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escena de "black mirror"

El Comercio Electrónico en el TISA (Parte I)

Publicado: 2016-12-29

Nuevos servicios y tecnologías requieren reconfigurar la forma como éstas son comercializadas. Lo que funcionaba en los 90´s no necesariamente es aplicable hoy. Y cuando los servicios, sobre todo los que se proveen desde la nube, implican el manejo de información sensible de las personas (como salud) o el poder de restringir el acceso a algunos, son los derechos fundamentales y no la promoción del comercio, el criterio básico sobre el que se deben elaborar las nuevas disposiciones que regulan su comercio. Pero cuando todo esto se negocia en secreto tenemos un problema.

A continuación se incluyen extractos del análisis del Anexo sobre Comercio Electrónico del TISA, fitrado por Wikileaks a inicios del 2016. Este análisis fue elaborado por Buruc Kilic (Public Citizen) y Tamir Israel (Canadian Internet Policy & Public Interest Clinic). El TISA es actualmente negociado por el Perú y otros 22 países en total secreto. Busca establecer nuevas reglas de comercio para el sector servicios.

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El anexo sobre comercio electrónico incluye medidas apoyadas por Estados Unidos sobre comercio electrónico, transferencia de tecnología, flujos transfronterizos de datos y neutralidad de las redes de telecomunicaciones, que ampliarían el alcance y las normas del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) de la Organización Mundial del Comercio.

El TISA pretende ser un "patrón oro" en materia de acuerdos comerciales al cual puedan sumarse otros países, que permita establecer nuevas normas que habrán de servir como aporte para otros acuerdos, y que eventualmente pueda incorporarse al AGCS para que sea aplicable a todos los miembros de la OMC.

Artículo 2: Movimiento de información o flujos transfronterizos de información

Los países Parte están debatiendo el título de esta disposición: Canadá, Perú y Estados Unidos proponen "Movimiento de información" y Japón, México y China(Taipéi) proponen "Flujos Transfronterizos de Información". Una de las posibles razones de este debate es que el término "Movimiento de información" (o "Flujo libre de información") suena mucho más solidario y relacionado con los derechos humanos. "Flujos transfronterizos de información" suena más relacionado con el comercio. 

El articulo 2.1 propone que "Ningún país Parte puede prohibir la transferencia, acceso, procesamiento o almacenamiento de información (incluyendo información personal) fuera del territorio de la Parte si se realiza en relación con un negocio". Esta disposición facilita las transferencias y procesamientos transfronterizos de datos en todos los sectores de servicios, incluyendo los servicios financieros, sin limitaciones.

Las leyes de protección de datos existen para equilibrar el derecho a la privacidad de las personas con la capacidad de las empresas de utilizar datos para los objetivos de su negocio. Esta disposición les da gran libertad a las empresas sobre cómo utilizar los datos (incluyendo datos personales) sin estar sujetos a restricciones. Los gobiernos probablemente no puedan garantizar que los datos se procesen de forma justa y con arreglo a las leyes, o que se obtengan sólo con fines específicos y legales. Ya que no habrá control sobre los datos, no será posible comprobar si los datos se mantienen más tiempo del necesario, o con qué objetivo se procesan. No queda claro qué sucedería en caso de procesamiento no autorizado o ilegal, o una pérdida accidental, destrucción o daño de los datos personales. Esta disposición permite la transferencia transfronteriza de datos a un país o territorio sin que antes se verifique si el país mantiene un nivel adecuado de protección de los derechos y libertades individuales.

Corea quiere que las transferencias transfronterizas de datos de los proveedores de servicios estén basadas en el "consentimiento informado". El consentimiento informado rige sobre determinados tipos de comunicaciones entre proveedores de servicios y usuarios acerca del uso de su información personal.

La disposición que propone Suiza establece la transferencia transfronteriza de información dentro de redes internas o atravesando fronteras.


Artículo 3: Protección del consumidor por Internet

El inciso 5 del artículo 3 plantea inquietudes específicas relativas a una característica común e importante de muchas leyes de protección del consumidor. Este inciso les prohíbe a los gobiernos interferir con los intentos individuales de "determinar mutuamente los métodos apropiados para resolver controversias que surjan a partir de transacciones de comercio electrónico, incluyendo, mecanismos de solución de controversias por Internet". Varios marcos de protección del consumidor han prohibido el uso de cláusulas de solución de controversias en contratos entre consumidores. El motivo de tal reglamentación es que dichas cláusulas son impuestas a menudo unilateralmente en contratos de adhesión y se las utiliza para evitar efectivamente el acceso a tribunales, en particular a mecanismos de demanda colectiva para enjuiciar y resolver pequeñas demandas judiciales acumuladas. Sin embargo, el artículo 3.5 parece excluir el uso de disposiciones que garanticen el acceso a los tribunales y mecanismos de demanda colectiva, ya que esto podría constituir una interferencia con los mecanismos de solución de controversias determinados mutuamente, a pesar del hecho que el "acuerdo" de los consumidores se establece en una cláusula no negociable en un contrato de adhesión más amplio.

Artículo 8: Redes abiertas, acceso y uso de redes

Esta disposición es muy similar al artículo X.5 de la propuesta de Estados Unidos de fecha 25 de abril de 2014. Representa una obligación débil formulada en un lenguaje de "reconocimiento" de que los consumidores deberían tener acceso a cualquier servicio o aplicación de Internet, siempre y cuando hagan un manejo razonable de la red; conectarse a cualquier dispositivo que quieran, siempre y cuando al hacerlo no dañen la red; y tener acceso a información sobre las prácticas de gestión de redes de quienes les suministran acceso a Internet. 

La disposición aborda la neutralidad de las redes de telecomunicaciones de manera minimalista, pero de todos modos problemática. El inciso 1(a) del artículo 8 impone la prohibición de impedir el acceso a contenidos. El inciso 1(a) les permite a los proveedores impedir el acceso a contenidos por motivos de "manejo razonable de la red". El "manejo razonable de la red" es un estándar más permisivo que el adoptado por otras jurisdicciones y quizás requiera cambios en los marcos existentes sobre la neutralidad de las redes de telecomunicaciones. No queda claro como el organismo de control que se elija en el TISA para aplicar sus obligaciones interpretará finalmente la excepción referida al "manejo razonable de la red". Es interesante que el término "manejo razonable de la red" no se utiliza en la disposición equivalente en el artículo 15.7 del Tratado de Libre Comercio entre Corea del Sur y Estados Unidos (KORUS, por su sigla en inglés). El inciso 1(b), que prohíbe que se impida el acceso a las redes a los dispositivos no perjudiciales, no exime el "manejo razonable de la red".

Los incisos 1(a) y (b) del artículo 8 del TISA reproducen un conjunto de normas sobre "Internet abierta" adoptadas recientemente por la Comisión Federal de Conminación (FCC, por su sigla en inglés), un conjunto enfocado en proteger contra el bloqueo del acceso de usuarios finales a contenidos y servicios, así como el uso de dispositivos finales no perjudiciales.

La neutralidad de las redes de telecomunicaciones como principio protegido por ley está evolucionando rápidamente en muchas jurisdicciones y sus parámetros completos no se han establecido aún. Desafortunadamente, el TISA no aborda efectivamente los problemas existentes de neutralidad de las redes de telecomunicaciones. Solo aborda de manera significativa las violaciones de neutralidad más atroces (aquellas relacionadas con impedir el acceso a contenidos) e incluso aquí exime de manera general el "manejo razonable de la red". Si este enfoque del TISA de convertirse en norma internacional sobre el acceso abierto neutral llega a consagrarse como norma internacional, ésta será incapaz de garantizar la neutralidad de las redes de telecomunicaciones de hoy en día, mucho menos las de mañana. Por cierto, los marcos jurídicos de neutralidad de las redes de telecomunicaciones que existen actualmente en Brasil, Canadá y otros países adoptan restricciones más estrictas para los proveedores de servicios que quieran impedir el acceso de los clientes a servicios o contenidos de bajada.

El inciso 1(a) del artículo 8 del TISA también es problemático ya que sólo se aplica a situaciones en las que se impide el acceso a aplicaciones o servicios. No incluye los casos en que el tráfico se degrada injustificada o discriminativamente en términos económicos. Sin embargo, la mayoría de las inquietudes relativas a la neutralidad de las redes de telecomunicaciones están asociadas a la discriminación económica o técnica contra el tráfico de bajada.

El inciso 2 del artículo 8 del TISA reconoce que las Partes deberían "esforzarse" por evitar una "discriminación no razonable" de manos de los proveedores de servicios de Internet en la transmisión de tráfico legal en redes. Sin embargo, no sólo se permite una "discriminación razonable" (reproduciendo el estándar de "razonabilidad" adoptado por la FCC que, tal como se mencionó anteriormente, es más permisivo que los adoptados por otras jurisdicciones tales como Brasil y Canadá), sino que el TISA no impone ninguna obligación de acción regulatoria respecto de tal discriminación. "Esforzarse" no implica al aparato estatal de aplicación de las leyes y bien puede también excluir su utilización. Debido a estas limitaciones, el marco de acceso abierto del TISA deja abierto un gran abanico de actividad discriminatoria y perjudicial para la innovación que los proveedores de tráfico pueden aprovechar, pero que las autoridades regulatorias consideran objetable.

Si llegase a convertirse en la norma internacional para encarar las afrentas contra la neutralidad de las redes de comunicaciones o el acceso abierto, lo hará de manera verdaderamente deficiente.

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La versión en castellano de este análisis nos llegó gracias al Fentap (Federación Nacional de Trabajadores de Agua Potable y Alcantarillado) y a la ISP (Internacional de Servicios Públicos).


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