El rol de los acuerdos de comercio en la protección del medio ambiente es motivo de un interesante debate, mayormente ignorado en nuestro país, que tiene al Perú como uno de los casos más citados. Diversas organizaciones como Sierra Club, CIEL, National Geographic o Business Wire, coinciden en reconocer al Capítulo Ambiental contenido en el Tratado de Libre Comercio TLC Perú-Estados Unidos –vigente desde el 2009- como uno de los más protectores del ambiente, al contener compromisos y sanciones claras, especialmente en lo referente a la lucha contra el tráfico de especies y madera ilegal, así como por vincularse a acuerdos ambientales internacionales. Pero, al mismo tiempo, estas organizaciones advierten la patente ineficacia de dicho acuerdo para evitar o reducir el tráfico ilegal de madera que sale del Perú con destino a Estados Unidos. De ahí que se pregunten qué podríamos esperar de un TPP que carece de los compromisos, las sanciones y las vinculaciones contenidas en el TLC Perú-Estados Unidos?

Por otro lado, la propia Organización Mundial de Comercio(OMC, 2009) reconoce que los acuerdos de comercio pueden incidir en mayores emisiones de gases de efecto invernadero(GEI) y por ende en el calentamiento global. El incremento del transporte marítimo, el traslado de capacidad productiva a países con menores estándares ambientales, la expansión del cultivo de palma aceitera en bosques tropicales, etc., son algunas de las consecuencias que la OMC observa en estos acuerdos y que pueden generar mayores emisiones de GEI.

Al retroceso que representa el TPP respecto del TLC con Estados Unidos, y las consecuencias de carácter más global observadas por la OMC en los acuerdos de comercio, se suman otros aspectos que cuestionan seriamente la etiqueta de "acuerdo modelo" del Siglo XXI que los promotores del TPP le endilgan, al menos en materia ambiental. Aquí una breve revisión de tres de ellos:

1.- El Capítulo de Inversiones como arma disuasiva

En dos artículos previos sustentamos cómo este capítulo limita la facultad que tienen los gobiernos de legislar por el interés público, sometiéndola a los parámetros del propio capítulo. Respecto de las ISDS (Investor State Dispute Settlement), el mecanismo contenido en el TPP que faculta a las empresas a demandar a los Estados ante cortes de arbitraje, se identificó una tendencia en los últimos 15 años en los cuales hemos presenciado una ola de demandas de empresas contra países ante estas cortes, y cómo en muchos casos las sentencias que emiten vienen distorsionando el derecho internacional de inversiones con el fin de salvaguardar las “legítimas expectativas” del inversionista, una suerte de innovación doctrinaria gracias a la cual la búsqueda de beneficios por parte de las empresas subordina el derecho soberano de los países a legislar, sin importar si esto se da de forma no discriminatoria y dentro de lo marcos normativos nacionales.

Una reciente sentencia en el caso Bilcon v. Canadá(2015), que resultó a favor de la empresa minera, ha dado pie para que ésta demande a Canadá una compensación de US$300 millones por haberle negado la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental de su proyecto de expansión en la provincia de Nueva Escocia. Aun cuando las autoridades de esta provincia siguieron el debido proceso y su decisión no fue arbitraria, la corte de arbitraje consideró en su sentencia que la negación del permiso afectó las “expectativas” de Bilcon. La Universidad de Columbia ha incluido un análisis de este caso en su crítica del Capítulo de Inversiones del TPP; por su lado, diversos expertos e instituciones señalan que esta sentencia es un ejemplo de cómo las decisiones de las cortes cuestionan la facultad normativa de los países, incluso los desarrollados.

Ante esta tendencia, la London School of Economics(LSE), una de las universidades europeas más importantes, ha propuesto una reforma integral de las ISDS. Cabe resaltar que la LSE hace incapié en que, de preferencia, las ISDS deberían ser retiradas de los acuerdos de comercio y solo si esto no fuera posible, sugiere aplicar sus recomendaciones de reforma.

El TPP perpetúa el sistema de las ISDS y crea un escenario de incertidumbre en el cual las autoridades nacionales deberán tener en cuenta, al momento de implementar o diseñar normativas, no solo el interés general sino el no perturbar las ganancias de las corporaciones para no exponer al país a posibles demandas. De hecho, un audio filtrado por la prensa inglesa a inicios de año y que compromete a un ejecutivo de la petrolera Chevron, demuestra elocuentemente que las corporaciones buscan utilizar a las ISDS como un mecanismo para presionar a las autoridades europeas con el fin de que no emitan regulaciones ambientales que puedan perjudicar sus intereses.

Si en el Perú, por ejemplo, se llevase a cabo la Zonificación Económica Ecológica (ZEE), proceso que serviría para determinar en base a criterios técnicos principalmente, pero también sociales y culturales, cuáles son los usos y las actividades económicas que pueden llevarse a cabo en las distintas regiones del país, y si esto implicase que ciertas actividades industriales o extractivas no puedan ser ejecutadas en algunos lugares, nos encontraríamos con que el TPP podría ser utilizado por las empresas que crean ver afectados sus intereses, para presionar a las autoridades –con amenazas de demanda- de tal forma que dicha ZEE simplemente no prospere. El riesgo vale también para procesos de titulación de territorios de comunidades campesinas y nativas, actualización o formulación de estándares ambientales, etc.

2.- Iniciativas del sector privado como sustitutos a normativas nacionales.

El NAFTA, el acuerdo de comercio suscrito por Estados Unidos, México y Canadá en 1994, es uno de los primeros en el mundo en fomentar el rol de la Responsabilidad Social y los Aportes Voluntarios de las empresas en el cuidado del ambiente. Posteriormente, la Unión Europea y Canadá han acogido esta iniciativa y la han incluido en los acuerdos comerciales que han suscrito con diversos países, incluido el Perú.

Existen ejemplos de iniciativas privadas amigables con el medio ambiente e incluso casos en los que un procedimiento implementado por una empresa ha sido adoptado globalmente. En el 2000, Migros, la cadena minorista de alimentos suiza, adoptó en su cadena de suministros de bienes importados, procedimientos de identificación y exclusión de alimentos que contenían aceite de palma proveniente de plantaciones de palma en selvas deforestadas. Este procedimiento es actualmente un estándar internacional reconocido. 

Sucede que el TPP va mucho más allá. La siguiente es una disposición incluida en el Capítulo Ambiental:

[Las Partes reconocen que los mecanismos flexibles y voluntarios,…., pueden contribuir al logro y mantenimiento de altos niveles de protección ambiental y complementar medidas regulatorias nacionales]   TPP, Cap. 20, Art.11, Num. 1

Con el TPP, por primera vez un acuerdo de comercio suscrito por el Perú, y hasta donde sabemos en el mundo, vincula los aportes voluntarios a “altos” niveles de protección ambiental y los considera “complementarios” a las regulaciones públicas. Debe notarse que es distinto decir que las iniciativas privadas pueden contribuir a la gestión ambiental, tal como era el tenor de los acuerdos de comercio hasta ahora, a decir que pueden complementar las normas nacionales.

Las negociaciones del TTIP, el acuerdo de comercio que Estados Unidos busca cerrar con la Unión Europea, ha reavivado una interesante discusión respecto de cómo compatibilizar los mecanismos por los cuales los países desarrollados adoptan, como parte de su legislación, estándares elaborados por el sector privado. No hay muchos estudios que nos permitan conocer cuál de los sistemas, el norteamericano o el europeo, resguarda mejor el interés general, pero, al menos en el papel, el europeo pareciera ser el más democrático. (Si se quiere profundizar en este debate recomendamos este paper). Sea como fuere, el Perú no dispone aún del desarrollo institucional de los países más avanzados y es en ese contexto, así como por los riesgos que plantea el capítulo de inversiones, que deben evaluarse las potenciales consecuencias de la disposición citada líneas arriba. En el fondo, esta disposición es una elegante invitación a NO REGULAR.

Una grande e influyente empresa transnacional, con el respaldado de esta disposición, dispone de los mecanismos de presión para pedir a las entidades reguladoras que simplemente no legislen en determinada actividad o proceso, puesto que las acciones que la empresa realiza “complementan” el marco regulatorio en aras de conseguir una “alta” protección ambiental. Cabe preguntarse qué pasaría si un país no acepta las prácticas de la empresa como complemento a su marco normativo: podría ser demandado ante una corte de arbitraje por perturbar con costosas regulaciones la satisfacción de las legítimas expectativas de la empresa?

3.- Ausencia de salvaguardas que garanticen los derechos de los Pueblos Indígenas

La ong peruana Derecho Ambiente y Recursos Naturales (DAR) ha hecho un análisis de los impactos del TPP en la gestión ambiental. En el documento que nos ha compartido DAR se advierte, entre otros temas, que en el TPP: “No hay ninguna mención expresa ni mecanismo efectivo para que los pueblos indígenas puedan participar o se aseguren sus derechos…”. Ante esto DAR teme que el TPP nos lleve a un escenario en el que se agudizarían los conflictos sociales .

Apuntes finales

El Capítulo Ambiental del TPP, en su artículo 3.6, insta a los países a no relajar sus normativas ambientales con el fin de incentivar el comercio con sus pares. Al mismo tiempo, el artículo 3.4 señala –o parece señalar, pues el texto no es completamente claro- que deben evitarse cambios normativos que afecten el comercio y la inversión. Con lo cual se estaría bloqueando futuros cambios que busquen, justificadamente, el fortalecimiento de la normativa ambiental pero que puedan afectar al comercio o las inversiones. Es esta contradicción la que caracteriza al TPP en cuanto a cómo aborda la cuestión ambiental: declaraciones auspiciosas sobre la importancia del cuidado del ambiente y la diversidad genética de los países, pero al mismo tiempo disposiciones que le dan preeminencia a los intereses del sector privado por sobre una verdadera vigilancia de altos estándares ambientales.

Finalmente, alguna universidad, think tank u organización peruana, se atreverá finalmente a elaborar y difundir un análisis técnico-legal minucioso con los riesgos a la gestión ambiental que nos presenta el TPP?