El texto a continuación es el análisis elaborado por Jane Kelsey, de la Universidad de Auckland, una de las principales expertas en acuerdos de comercio y citada por diversos medios internacionales a la hora de comentar aspectos del TISA. Lo que discute Kelsey es el texto central filtrado por Wikileaks.

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El Acuerdo de Comercio de Servicios (TISA) está siendo negociado por un grupo auto-convocado de países ricos en su mayoría, que se denominan a sí mismos como los "Auténticos Buenos Amigos  de los Servicios". El texto "central" que se filtró pone aún más en evidencia sus planes de eludir a  los demás gobiernos de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y reformular el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) negociado en la OMC, con el objetivo de favorecer los intereses de las grandes empresas matrices de sus países. También pone al descubierto de manera mucho más clara las nuevas amenazas que representa el TISA para los gobiernos y su derecho a reglamentar a favor de sus intereses nacionales. 

Muchas de las normas básicas del TISA son importadas del AGCS para que el TISA pueda exportarse de vuelta a la OMC sin necesidad de modificar o revisar las normas centrales. Al agregar nuevas normas y cambiar algunas de las existentes, su objetivo es atar las manos de los gobiernos respecto de su libertad para reglamentar los servicios. 

El presente documento actualiza análisis anteriores al referirse al texto borrador de julio de 2016. Ofrece un comentario acerca de dos áreas que son polémicas: i) la cláusula de nación más favorecida (NMF) que exige que un país Parte del TISA le dispense a los servicios y los proveedores de servicios de otro país del TISA el mismo 'mejor' trato que le da a cualquier otro país; y ii) normas que restringirán algunos tipos de reglamentación nacional de los servicios, que también se someten a un anexo aparte. Los comentarios acerca de estos dos asuntos están insertados en fuente itálica negrita dentro del análisis previo del texto central del TISA.  

Lo que el TISA refuerza 

Aunque el TISA amenaza con imponerles restricciones aún más extremas a los gobiernos, el problema central son las normas básicas en sí mismas. A continuación se presentan ejemplos de algunas de las principales consecuencias: 

** Los acuerdos relativos al comercio de servicios tratan a los servicios como mercancías comerciables, y niegan y subordinan --o niegan por completo-- sus funciones sociales, culturales, ambientales, de empleo y desarrollo. No se considera a la gente como  ciudadanos o miembros de sus comunidades, sino como consumidores o "usuarios". 

** No es requisito que los proveedores de servicios tengan ninguna relación con la gente o las comunidades que dependen de sus servicios, ya que pueden suministrarlos" desde el extranjero, o a través de un visitante temporal, o a través de empresas extranjeras con presencia local pero cuya prioridad es remitir ganancias a sus accionistas en el extranjero. Ninguno de estos "proveedores" tiene ninguna responsabilidad de largo plazo frente al país que "consume" sus servicios ni ninguna obligación de rendir cuentas ante él. 

** Los gobiernos renuncian al derecho de dar preferencias a los proveedores locales de servicios --por ejemplo de comunicaciones, educación, electricidad o saneamiento-- o a limitar la inversión extranjera y exigir una mayoría de directores locales en sectores sensibles de los servicios. 

** Las normas básicas sobre acceso al mercado restringen la capacidad de los gobiernos de moldear estos "mercados" limitando a tal efecto el tamaño o crecimiento de determinadas actividades --tales como los bancos, los emprendimientos turísticos o los hipermercados-- ya sea a escala nacional o a nivel local, sin importar si se trata de empresas de propiedad local o extranjera. 

** Las restricciones se aplican tanto al gobierno central como a los gobiernos locales y asimismo a los organismos no gubernamentales tales como agencias profesionales. 

** Estas normas son de gran alcance ya que limitan los derechos de los gobiernos a usar prácticamente todas las herramientas que tienen actualmente a su disposición -las leyes, reglamentaciones, normas, procedimientos, decisiones, acciones administrativas u otras. 

** También se aplican a todas las medidas que "afecten" el "comercio" de un servicio, aunque sea de manera indirecta como en el caso de los sistemas de pago o distribución, o por motivos no comerciales, por ejemplo, medidas ambientales o restricciones a la venta de productos perjudiciales para la salud

** Además, se aplican a todos los aspectos y eslabones de la cadena de suministro de un servicio en particular --su producción, distribución, publicidad, venta y entrega. 

** Un monopolio público o privado, tal como un servicio postal o una junta agrícola de comercialización y distribución, puede ser impugnado por usar este monopolio para ofrecer subsidios cruzados o ventajas a cualquier servicio no monopólico que suministre. 

** La supuesta "excepción para los servicios públicos" sólo se aplica a situaciones casi inéditas, cuando se brinda gratuitamente un servicio a través de un monopolio público

** Las excepciones para medidas de salud pública, medioambientales, de orden público y moralidad deben fundamentarse y sólo sirven como defensa ante una queja o impugnación, y están sujetas a muchas pruebas onerosas. Dichas excepciones han demostrado ser ineficaces como salvaguardas en la OMC, habiendo servido exitosa y plenamente como tales solamente en una de más de 40 controversias. 

** Las salvaguardas de protección de la privacidad son ilusorias. Además de todos los obstáculos a otras excepciones, las leyes y reglamentaciones de protección de la privacidad de las personas en lo relativo al procesamiento y difusión de datos personales y protección de la confidencialidad no pueden ser incompatibles con las disposiciones del acuerdo. 

** A los gobiernos les queda vedado restringir los movimientos transfronterizos de capital esenciales para la prestación de un servicio, o las entradas de capital asociadas con inversiones extranjeras en sectores de servicios en los que han asumido compromisos. Los gobiernos quedan muy limitados en sus potestades de imponer controles de capital, incluso en casos de amenaza o emergencia real de la balanza de pagos. Incluso si consiguen cumplir con las condiciones, el tipo de controles que podrían adoptar es sumamente limitado y correrían gran riesgo de ser impugnados.

¿Qué es novedoso del TISA? 

Los servicios quedan mucho más expuestos a las normas existentes y nuevas: Tres características del TISA se combinan y hacen que vaya mucho más allá que el AGCS. En primer  lugar, las normas básicas vienen suplementadas con nuevas restricciones sustantivas sobre lo que los gobiernos pueden hacer. 

En segundo lugar, hay criterios nuevos o más amplios relativos a la toma de decisiones gubernamentales y los derechos de las empresas comerciales --incluidas las extranjeras-- a presionar a las autoridades para proteger así sus propios intereses. En tercer lugar, los cambios respecto del formato de presentación de las listas determinan que se someten más servicios a las dos normas principales de no discriminación a favor de los locales (trato nacional) y de no restringir el tamaño ni la forma como está configurado el mercado ni la presencia extranjera en el mismo (acceso al mercado). El texto del TISA también anticipa un uso mucho mayor de los "compromisos adicionales", mediante los cuales los gobiernos estarán sometidos a una amplia gama de nuevas restricciones sobre determinadas actividades o sectores, que pueden estar o no vinculados con las listas.

Listas: En el AGCS, las normas sobre trato nacional y acceso al mercado solo se aplican a los servicios que cada gobierno acuerde someter a ellas. Cada país hace su propia lista y hay varias formas de limitar cuan expuestos están --por ejemplo, no asumiendo compromisos con respecto a la norma de no discriminación o reservándose el derecho a limitar su "mercado" de diversas maneras. También pueden limitar su exposición a determinadas modalidades de suministro, por ejemplo a la inversión extranjera en servicios o al comercio de servicios por Internet. 

La Parte II del TISA establece normas diferentes para acceso al mercado y para trato nacional, aunque las disposiciones se refieren a las Secciones A y B y las Partes I y II de listas que no se explican en este texto. Así, los sectores de servicios se siguen sometiendo a la norma de acceso al mercado mediante una lista positiva, lo que significa que la norma sólo se aplica a los sectores en los que el gobierno explícitamente asume compromisos, y su aplicación está sujeta a cualesquier limitaciones que éste especifique. 

Es respecto al trato nacional (que quiere decir que a los servicios y proveedores extranjeros se les debe brindar por lo menos el mismo trato que a sus contrapartes locales) que el TISA introduce los mayores cambios. La norma del TISA en esta materia prevé que se aplica a todos los servicios y todas las modalidades de suministro, excepto a aquellos que se proteja explícitamente. 

Un gobierno podrá proteger el derecho futuro de utilizar una medida relacionada con un sector, sub-sector o actividad incluyéndola en la Sección A de la Parte 1 de su lista. 

El gobierno también podrá incluir medidas menores de protección en su lista,  para preservar su derecho de aplicar las medidas actuales que no cumplen con la norma de trato nacional. 

Sin embargo, no podrán incrementar el nivel de 'disconformidad'25 (es decir, imponer nuevas restricciones a las empresas extranjeras o beneficios para las locales), y cualquier medida nueva de liberalización que adopten se perpetuará automáticamente mediante la aplicación de la cláusula del TISA conocida como trinquete o cremallera. 

Es decir, la norma de trato nacional se aplicará en todos los sectores que no figuren en una u otra de estas partes de la lista, posiblemente para siempre. Este enfoque de 'lista negativa' está  diseñado para ampliar las obligaciones de cada gobierno en el marco del TISA mucho más allá del enfoque de 'lista positiva' del AGCS, y pone en riesgo la capacidad regulatoria futura del país por errores, omisiones, situaciones imprevistas o impredecibles al momento de elaborar la lista, o por las acciones de un gobierno muy liberalizador que quiera atar las manos de sus sucesores

La UE también propuso una lista especial para el movimiento temporal de personal (jerárquico) de servicios, que aparentemente aplica un enfoque de lista positiva tanto en materia de las normas de acceso al mercado como las de trato nacional. 

- Se pretende incluir los nuevos anexos sectoriales y otros anexos como parte integral del acuerdo: La otra gran innovación del TISA con respecto al AGCS, y que lo amplía, es que establece nuevas "disciplinas" --tales como las relativas a la reglamentación nacional, transparencia y comercio electrónico-- y nuevos anexos o anexos revisados referidos a sectores específicos tales como el transporte marítimo, las telecomunicaciones o los servicios financieros. Los miembros del TISA quieren asegurarse de que estos se consideren parte integral del acuerdo en sí mismo, atendiendo especialmente al hecho que su estrategia es conseguir que al TISA se lo reconozca como un acuerdo plurilateral dentro de la OMC. También quieren asegurarse que las nuevas disciplinas y  anexos sectoriales queden establecidos en un formato que les permita a los países incluirlos en sus listas del AGCS como "compromisos adicionales". 

- Ningún trato especial para los países en desarrollo: El texto central del TISA no incluye ninguna de las disposiciones referidas al desarrollo contempladas en el AGCS. Claramente, en el "estándar de oro" que pretende ser el TISA no tiene cabida ninguna sensibilidad sobre el desarrollo. Quedan así excluidos los requisitos del AGCS que establecen que a los países en desarrollo se les exija mucho menos cuando firman acuerdos de comercio de servicios ajenos a la OMC, y que los otros países parte de esos acuerdos ofrezcan concesiones en áreas de interés para los países en desarrollo. Eso significa que cualquier país en desarrollo que participe o pretenda sumarse al TISA  estará sometido a las mismas normas onerosas que los países desarrollados. 

- Algunas disposiciones actuales del AGCS podrían ampliarse, dependiendo de las "disciplinas nuevas y mejoradas" que prevé el TISA: Quizás haya definiciones nuevas, cambios en el mecanismo de adopción de 'compromisos adicionales’,  y en la disposición del AGCS sobre Anexos, dependiendo de qué se incluya en las "disciplinas nuevas y mejoradas" que se están desarrollando en el marco del TISA.

**En qué no se han puesto de acuerdo?**. 

La intensificación del TISA por el efecto de arrastre de otros acuerdos a través del principio de nación más favorecida (NMF): Según la norma de 'nación más favorecida', todos los países Parte del TISA tienen derecho a recibir el mejor trato que un gobierno le da a los servicios y proveedores "similares" de cualquier otro país, respecto de cualquier medida a la que sea aplicable el acuerdo,  incluso aunque ese otro país no sea parte del TISA o ni siquiera miembro de la OMC. Hasta qué punto pueden los gobiernos limitar la aplicación de esta norma es especialmente importante, ya que los países del TISA que hayan adherido a normas y obligaciones más estrictas en otros tratados de libre comercio o acuerdos de inversiones podrían verse obligados a dispensarle el mismo trato a todos los demás países del TISA. 

Todo el texto de la disposición sobre el Trato de Nación Más Favorecida está entre corchetes, que indican que aún no se ha llegado a un acuerdo al respecto. El texto revela varios  puntos en torno a los cuales existen discrepancias, aunque se sabe que hay tres opciones actualmente en consideración: 

(i) la cláusula de NMF se aplica sin reservas. Eso significaría que cualquier mejor trato dado a través de cualquier tipo de acuerdo vigente o futuro tendría que ser compartido, al igual que cualquier mejor trato dispensado de manera individual, por ejemplo a través de una decisión administrativa sobre otorgamiento de una licencia o de aprobación de una inversión extranjera directa en un sector de servicios. Eso tendría un enorme efecto de intensificación que maximizaría la liberalización, sin que el país pueda ni siquiera reclamar que está recibiendo algún tipo de beneficio correspondiente a cambio. 

(ii) no se incluye cláusula de NMF. Eso le daría a los gobiernos el máximo grado de control sobre la ampliación del alcance del TISA, y los promotores del TISA se oponen por ende a esta opción porque es la  que implica el efecto menos liberalizador. 

(iii) una cláusula de NMF que excluye los acuerdos de integración económica que cumplen con el requisito del Artículo V del AGCS que exime de la obligación de dispensar ese trato de NMF. Eso requiere que el acuerdo abarque una proporción sustancial de sectores de servicios, ponderada según el 'comercio de servicios' existente entre las Partes, y se supone que debe incluir flexibilidades para los países en desarrollo (aunque este requisito es a menudo ignorado, como ocurre en el propio TISA). 

El texto de julio de 2016 revela que Suiza y Noruega se le han sumado a la UE en su objeción a una cláusula de NMF a menos que esta incluya salvedades. EEUU mantiene su oposición a cualquier artículo que haga referencia cruzada de la cláusula de NMF con acuerdos de integración económica. 

Sin embargo, Suiza y Noruega aparentemente limitan la restricción al trato de NMF a los acuerdos existentes que se hayan celebrado y se hayan notificado a la OMC como conformes con las normas del Artículo V del AGCS, o que el país esté en proceso de suscribir, lo cual sugiere que la negociación ha concluido y que el acuerdo está por aprobarse. Turquía quiere que la cláusula se aplique también a los acuerdos futuros. 

Japón y Colombia proponen que se formule por la negativa el derecho a suscribir TLC que abarquen servicios, siempre y cuando se los notifique a la OMC como conformes con las normas del AGCS. 

A Colombia también le interesa evitar que un país Parte del TISA, o uno de sus inversionistas pueda usar la cláusula de NMF del TISA para reclamar que tiene derecho a los mismos derechos que otro país Parte del TISA le ha concedido a un tercer país y sus inversionistas a través de un tratado bilateral de inversiones o el capítulo de inversiones de un TLC, incluidas polémicas protecciones al inversionista y su imposición mediante el sistema de solución de controversias inversionista-Estado (ISDS, por su sigla en inglés). Un inversionista extranjero intentó recientemente utilizar la cláusula de NMF del AGCS para obtener acceso al régimen de ISDS de un tratado bilateral de inversiones, y aunque sus pretensiones fueron rechazadas, se trató de una decisión por mayoría de dos árbitros a uno que bien podría haberse inclinado en el otro sentido.

En el marco del AGCS, los países podían incluir en su lista cualesquier medidas que quisieran eximir, pero tenían que hacerlo al momento de adoptar el AGCS. Es importante destacar que en la propuesta actual se trata de una lista negativa de aquello que se excluye del trato de NMF,  aunque no se limita a los TLC y podría incluir por ejemplo arreglos preferenciales para coproducciones cinematográficas, derechos de acceso de determinadas categorías de trabajadores de países específicos, u obligaciones para los países en desarrollo. Las exoneraciones del AGCS iban a ser supuestamente transitorias y se las revisaría después de 5 años, pero la mayoría de las que se incluyeron en las listas de 1994 siguen en pie. Los miembros del TISA tienen discrepancias respecto a la manera de identificar esas exoneraciones y si se las debería someter a las mismas condiciones que en el AGCS (es decir, que son transitorias y se  revisan después de 5 años).

- Mayor cobertura de las compras públicas: El TISA replica parte de la disposición del AGCS sobre compras públicas y establece que las normas de no discriminación y acceso al mercado no se aplican a las normas, reglamentaciones y requisitos utilizados por las agencias gubernamentales cuando contratan servicios. Pero esta excepción sólo se aplica cuando los servicios son contratados para fines gubernamentales y no para su reventa comercial o para usarlos en el suministro de servicios que se venden. Esta excepción no se aplicaría entonces a los contratos gubernamentales para el suministro de servicios de electricidad o agua, o de construcción y operación de servicios de transporte o sociales a través de asociaciones y contratos público-privados. 

La cláusula del TISA reitera la disposición del AGCS,  pero excluye la referencia a negociaciones futuras sobre compras públicas de servicios. Toda la redacción de la disposición sobre compras públicas incluida en el texto central del TISA está entre corchetes. Sin embargo, existe una propuesta separada sobre compras públicas; el análisis de dicha propuesta filtrada  explica sus implicancias. 

- Requisito de revisar las decisiones administrativas: Muchos países quieren que todas los miembros del TISA dispongan de tribunales o procedimientos donde una empresa de servicios perjudicada pueda conseguir que se revisen las decisiones administrativas que "afectan el comercio de servicios" y pueda obtener indemnización adecuada cuando se justifique. Si los procedimientos no son independientes de la agencia que tomó la decisión, se debe ofrecer una "revisión imparcial y objetiva". En el anexo sobre Reglamentación Nacional se propone una formulación similar, y esta propuesta quizás se traslade al texto central. Mauricio parece ser el  único país que se opone a esto. Hay discrepancias más agudas respecto a si los gobiernos pueden establecer los tribunales o procedimientos "tan pronto como sea posible" o si los deben tener ya en existencia cuando el acuerdo entre en vigor --algunos países como Australia, Canadá, EEUU, la UE y Japón se oponen a ese tipo de flexibilidad. 

- Reglamentación Nacional: La disposición sobre reglamentación nacional incluida en el texto central del TISA es mucho más limitada que la del anexo sobre reglamentación nacional que se filtró varias veces. Estados Unidos tiene una susceptibilidad de larga data respecto de determinadas 'disciplinas sobre reglamentación nacional' y ha bloqueado su avance en el AGCS. Las 'disciplinas' más amplias que figuran en el anexo reflejan esa tensión entre EEUU y países como Australia y Nueva Zelanda que proponen fuertes restricciones a cómo pueden los gobiernos reglamentar, particularmente en lo que hace a las normas técnicas aplicables a los servicios, prescripciones en materia de títulos de aptitud profesional, y prescripciones en materia de licencias.  

El texto central contiene un párrafo meramente retórico que reafirma el derecho de los gobiernos a regular e introducir nuevas reglamentaciones, que fue trasladado del Anexo al texto central. Sin embargo, este 'derecho a regular' está de todos modos sujeto al cumplimiento de las normas del TISA. Hay discrepancias respecto a si el propósito de la reglamentación debería ser para objetivos de política pública o simplemente para objetivos en materia de políticas --la referencia de Suiza a objetivos de 'política nacional' fue desechada. 

Hay bastante polémica y discrepancias respecto a si es necesario incluir una referencia específica al derecho a regular para cumplir con obligaciones de universalidad en la prestación de servicios (a menuda usada para las telecomunicaciones o los servicios de correo, por ejemplo). Suiza, Hong Kong, México y Turquía proponen una referencia de ese tipo, pero su efecto es débil. Dice que las normas de  reglamentación nacional no impiden que los miembros introduzcan o mantengan reglamentaciones para garantizar el cumplimiento de obligaciones de prestación universal de servicios --pero no les permite adoptar un enfoque que no se condiga con las normas del acuerdo. Hong Kong propone que se diga explícitamente que la prestación universal de servicios tiene que ser congruente con los compromisos y obligaciones que el país asumió en el TISA. La inclusión de una referencia a obligaciones de universalidad en la prestación de servicios es resistida por países como Australia, Canadá, EEUU, Japón y Noruega, presumiblemente con el argumento de que eso ya está cubierto en la afirmación retórica del 'derecho a regular'. 

El AGCS incluye también una disposición de gran alcance que dice que todas las medidas de aplicación general que afecten el comercio de servicios deben administrarse 'de manera razonable, objetiva e imparcial'. Eso sólo se aplica a 'sectores en los que se han asumido compromisos específicos'. Eso ya era problemático de por sí, ya que no era claro si un compromiso muy limitado en un subsector de servicios,  en una modalidad de suministro, sujeto a muchas restricciones arrastraría a un sector entero de servicios a someterse a esa disciplina. En el TISA eso se torna aún más problemático, debido al enfoque híbrido de listas de compromisos positivas y negativas. EEUU quiere asegurarse que la obligación esté aún limitada por la lista de compromisos del país del que se trate, pero todavía está discutiendo cuál sería la formulación adecuada. Otros países como Australia, Suiza, Japón, Nueva Zelanda y Noruega quieren que se aplique sin reservas.

- Transparencia: Hay un marcador de posición para una disposición sobre transparencia en el texto central, que hace referencia cruzada a una propuesta de texto al respecto de Estados Unidos. Está claro que la transparencia irá más allá del requisito del AGCS de publicar medidas relevantes de aplicación general. La transparencia en el TISA significa garantizar que las empresas comerciales, especialmente pero no sólo las empresas transnacionales, puedan acceder a e incidir en las decisiones gubernamentales que afecten sus intereses. Se trata entonces de derechos y oportunidades que pueden no estar disponibles para las empresas locales o ciudadanos nacionales. Las empresas transnacionales quizás quieran cambiar o evitar que avancen determinadas decisiones gubernamentales que no son de su agrado, o movilizarse en apoyo de leyes que el gobierno quiere cambiar. Se han filtrado varios textos sobre Transparencia, y también disposiciones sobre transparencia en otros capítulos. 

- Subsidios: Hay simplemente una referencia a una disposición sobre subsidios. Los subsidios son una "medida" a la que se aplican las normas básicas del texto central. Constituiría un incumplimiento de la norma sobre trato nacional restringirlos a los servicios y proveedores nacionales, a menos que el derecho a hacerlo esté expresamente protegido en la lista. Los textos  de algunos TLC han eximido a los subsidios (e incluso las subvenciones y ayudas similares) de la aplicación de sus normas. 

No hay nada que indique si ese mismo enfoque será considerado o no en el TISA, o si están considerando replicar la disposición del AGCS que compromete a negociar normas sobre los "subsidios que distorsionan el comercio" y que ofrece la oportunidad de establecer consultas cuando una contraparte sostiene que el pago de un subsidio representa una desventaja para sí -- que es una disposición que ha sido ignorada casi por completo.

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